“花旗参”“虫草”“石斛”“枸杞”“甘草”都是常见的中药材，添加到食品中对外售卖是否违法？对此容易形成误区，要么认为常见的中药材都属于食药同源物品，添加到普通食品中不是违法添加；要么认为常见的中药材添加到普通食品中是违法添加。下文提醒我们，要根据卫生行政主管部门公布的不同名单，区别对待，不能一概而论。
案情简介
据9月21日的《人民法院报》报道，安徽省蚌埠市民孟先生在一家茶餐厅消费了“花旗参炖乌鸡”“虫草花石斛炖老鸡”，认为餐厅在食品中添加中药材违反了食品安全法，向食药监部门举报投诉，在得到监管部门认定餐厅不违法的回复后，以蚌埠市蚌山区市场监督管理局未履行法定职责为由，诉至法院。
蚌山区法院审理认为，因鲁某把花旗参、石斛作为食材，在菜单中未宣传功能主治和用法用量等相关内容，被告依据国家食品药品监督管理总局办公厅食药监办稽函[]47号关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函第一条、第三条的规定，认为作为食用的中药材经营者无需取得《药品经营许可证》。
今年3月16日，被告作出行政处理结果告知书，认定鲁某不构成违法行为，并将该告知书送达给原告。被告已经依法履行了法定职责。故判决驳回原告孟先生的诉讼请求。孟先生不服一审行政判决，提出上诉。蚌埠中院终审判决驳回上诉，维持原判。
裁判理由
二审法院审理认为，《食品安全法》第38条规定：“生产经营的食品中不得添加药品，但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。”卫计委公布的保健品和药食同源原料目录中载明了可用于保健食品的中药名单，该名单中包括“西洋参（花旗参）、石斛”，鲁某销售的“花旗参乌鸡汤”“虫草花石斛炖老鸡”是我国南方地区有着传统习惯的药食同源的饮食，未进入药用渠道，也未宣传功能主治、用法用量等，也符合《国家食药总局关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》中的相关规定。因此，孟先生认为“鲁某在普通食品中添加中药成分的行为违法”的意见，无事实依据。
案例评说
《食品安全法》第38条实际上有两重含义：一是生产经营的食品中不得添加药品；二是，如果是按照传统既是食品又是中药材的物质，则可以添加，也就是食药同源物品。关键在于如何确定食药同源物品，是不是我们常见的花旗参、枸杞、甘草等都是食药同源物品呢？对此，卫生部在年发布了《既是食品又是药品的物品名单》，石斛、枸杞、甘草位列其中，但花旗参却并没有在其中，而是在《可用于保健食品的物品名单》中。
按照《卫生部政务公开办公室关于普通食品、保健食品和新资源食品原料有关问题的说明》的意见，《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。除已公布可用于普通食品的物品外，《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。如需开发《可用于保健食品的物品名单》中的物品用于普通食品生产，应按照《新资源食品管理办法》规定的程序申报批准。对不按规定使用《可用于保健食品的物品名单》所列物品的，应按照《食品安全法》及其实施条例的有关规定进行处罚。
年，卫计委将人参（人工种植）列入到新资源食品中，这样才能添加到普通食品中，但也仅仅限于5年及5年以下人工种植的人参，并且要在标签、说明书中应当标注不适宜人群（孕妇、哺乳期妇女及14周岁以下儿童不宜食用）和食用限量。
这里所指的人参是否包括西洋参，卫计委并未明确。但通常来说，人参和花旗参是不同的，而花旗参又称西洋参，虽然人参和花旗参同科同属，但不同种，两者在药性活性成分和中药入药上有些不同，其药理作用也不一样。而且当初卫计委批复同意将人工种植人参列为新资源物品，是根据吉林省政府的申请批复的，而申请所涉范围和初衷是指向东北地区人工种植的人参，从由来看应该是不包括的。
退一步说，即便认为包括花旗参，那么也仅限于人工种植的范围，要不就只属于可用于保健食品的范围，而石斛属于食药同源是有规定的，所以是否是人工种植的花旗参才是本案审理的关键。也就是，需要审查所添加的花旗参是否是人工种植的？是否对禁忌人群和食用限量进行了标注？如果不是，还是存在违法添加可能的。
如果像报道中说的，法院以卫计委公布的保健品和药食同源原料目录中载明了可用于保健食品的中药名单中包括“西洋参（花旗参）、石斛”，就认为花旗参属于食药同源物品，实际上混淆了卫计委分开公布的《既是食品又是药品的物品名单》和《可用于保健食品的物品名单》两个名单的性质，混淆了对保健食品和普通食品添加的不同管理标准。
当然，有人可能会提出这样的问题，
就是除了卫生部公布的食药同源目录外，法院在审理中能否直接根据传统习惯认定某种物品为食药同源物品？
笔者认为，既然国家有关行政部门对此明确了管理制度，明确了申请确认程序，法院就不宜抛开相关部门对食药同源物品的规定，直接进行认定，何况认定本身涉及医学等多方面专业知识，即使可以直接认定，认定亦有难度。
附：哪些属于食药同源物品？
年，原卫生部公布了《既是食品又是药品的物品名单》、《可用于保健食品的物品名单》、《保健食品禁用物品名单》（链接网址：哪里的白癜风专科医院最好北京最好白癜风专科医院
